La domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Cartiera dell’Adda e la CEM Ambiente. CEM, in quanto amministrazione aggiudicatrice, aveva deciso di escludere la costituenda [1].
La direttiva 2004/18 prevede che sia escluso dalla partecipazione ad un appalto pubblico l’offerente, condannato con sentenza definitiva.
Il d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) esclude i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa; l’esclusione opera se il procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale. Il concorrente deve pertanto attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (D.P.R. n. 445/2000). Le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati presentati» (d.lgs. n. 163/2006).
La CEM Ambiente ha indetto una gara per la cessione di carta e di cartone provenienti dalle raccolte differenziate di rifiuti solidi urbani per il periodo dal 1° aprile 2011 al 31 marzo 2014. Il contratto doveva essere aggiudicato al prezzo più alto.
Il capitolato d’oneri prevede, tra i motivi di esclusione, l’incompletezza o l’irregolarità di uno dei documenti e/o delle dichiarazioni sostitutive richiesti a dimostrazione del possesso dei requisiti generali e speciali (fatto salvo il caso di irregolarità solo formali, sanabili e non decisive ai fini della valutazione dell’offerta). Il 21 dicembre 2010, la CEM Ambiente ha escluso l’ATI dall’aggiudicazione, in quanto la sua offerta non conteneva una dichiarazione relativa al sig. Galbiati, indicato come direttore tecnico della CCM, attestante l’assenza di procedimenti penali pendenti o di condanne passate in giudicato nei suoi confronti. Con le sue questioni, il TAR Lombardia chiede se la direttiva 2004/18 ammetta l’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione in base alla motivazione che tale operatore non ha allegato alla propria offerta una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona.
La Corte, nella sua sentenza odierna, ricorda che spetta all’amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati, di modo che essa è tenuta ad escludere dall’appalto un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista a pena di esclusione. Tale obbligo rientra nel principio di parità di trattamento e nell’obbligo di trasparenza che ne deriva.
Il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni. L’obbligo di trasparenza ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice.
La Corte dichiara quindi che la direttiva 2004/18/CE ammette l’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in quanto non ha allegato alla propria offerta una dichiarazione ai sensi della quale il direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona.
Di conseguenza l’esclusione di un offerente quale la Cartiera dell’Adda è conforme al principio di parità di trattamento e all’obbligo di trasparenza, in quanto norme fondamentali del Trattato FUE.
