Nel crocevia tra diritto e giustizia, la prova digitale emerge non già come semplice strumento di accertamento ma come vera e propria “tecnologia giudiziaria” che impone al sistema processuale la riformulazione dei canoni di verità, garanzia e controllo. La configurazione moderna del processo risulta storicamente costruita attorno ad un concetto per così dire materiale della prova: documentazione cartacea, oralità della testimonianza, reperti fisici. In questo contesto, l’elemento probatorio presentava quei caratteri ontologici tali da consentire al giudicante di fondare il proprio convincimento su componenti fisicamente percepibili come tali piuttosto resistenti ad eventuali tentativi di manipolazione.
La variazione digitale probatoria e la crisi del modello classico
Con la digitalizzazione dei rapporti sociali, economici e comunicativi il paradigma classico è stato in qualche modo eroso, venendosi a creare un “ecosistema” probatorio contraddistinto da immaterialità, replicabilità e dipendenza strutturale con l’attrezzatura tecnologica. Intercettazioni, idem quanto alle ambientali e tra presenti, messaggi whatsapp, contenuti multimediali, log di sistema, dati di geolocalizzazione e comunicazioni con cifratura end-to-end assurgono oggi a protagonisti prevalenti (se non assoluti) del paniere istruttorio nei procedimenti sia penali sia civili. Questo mutamento tuttavia non è scevro da implicazioni di natura giuridico-processuale.
La prova digitale non è solamente una nuova “sorgente” di elementi probatori, ma una nuova modalità di esistenza del fatto processuale stesso. La sua affidabilità, quindi, non può essere assunta di default, ma deve essere ottenuta attraverso procedure tecniche rigorose e garanzie giuridiche precise. Da qui nasce una tensione: da un lato, l’uso inevitabile di evidenza elettronica; dall’altro lato, il rischio che l’opacità tecnica possa compromettere il principio di verificabilità, pilastro del giusto processo.
La centralità della prova digitale: dati e tendenze
Il rilievo assoluto della “e-prova” non si traduce in un fatto solo percettivo, bensì trova pieno riscontro nei dati prodotti dalle istituzioni europee. Stime ufficiali della Commissione Europea certificano come oltre il 55% delle indagini penali richiedono oggi l’accesso ad evidenze di tipo elettronico, sovente conservate presso altri Stati membri, nonché presso fornitori di servizi transazionali. Più della metà delle volte, queste evidenze sono decisive nel determinare il risultato dell’indagine. I rapporti di progetti come SIRIUS (iniziativa congiunta di cooperazione tra autorità giudiziarie e forze di polizia) mostrano un incremento costante nelle richieste di accesso ai dati digitali, con criticità ancora da risolvere sul piano tecnico e giuridico. Parimenti, le indagini condotte dall’Agenzia Europea per la Cybersicurezza comprovano un ragguardevole incremento delle intimidazioni alla integrità dei dati: attacchi ransomware, adulterazioni sofisticate dei contenuti, utilizzo in aumento di tecniche di distorsione avanzata (c.d. deep fake), tutti elementi che ricadono in modo diretto sulla affidabilità, dal punto di vista probatorio, delle captazioni di tipo digitale. L’esame dei dati restituisce un affresco inequivoco: la prova digitale non rappresenta più una singolarità bensì costituisce una componente endemica del processo moderno e la sua regolamentazione non può, come tale, essere oggetto di soluzioni accidentali o a improvvisazioni tecniche.
Autenticità, genuinità e trasparenza, princìpi cardine della prova digitale
La sfida insita nel comprendere ed affrontare la palingenesi derivata dall’avvento della prova digitale implica l’adozione di categorie concettuali adeguate. In questo contesto, l’esame può essere efficacemente strutturato partendo da tre concetti cardine: autenticità, genuinità e trasparenza. L’autenticità riguarda la corrispondenza tra il dato acquisito e la sua origine effettiva: si tratta di verificare il materiale raccolto, la reale aderenza alla sua portata dichiarativa e la provenienza certa della fonte indicata. Quando si ha a che fare con elementi digitali, non è possibile ricavare questa garanzia dal solo esame del contenuto finale: occorre al contrario riferirsi ad un panorama di informazioni di natura squisitamente tecnica di tipo esterno, ossia i “metadati”, “log di sistema”, caratteristiche tecniche sul dispositivo da cui trae origine, proviene, il dato grezzo, natio, e sulle modalità tecniche con cui il medesimo diviene oggetto di acquisizione. Perdere o, peggio, alterare tale tipologia di elementi andrebbe ad inficiare non solo la portata qualitativa della prova ma la stessa esistenza giuridica del dato, poiché – se non rispettata tale verifica procedurale – si perderebbe il necessario quanto attendibile nesso giuridico che collega l’acquisizione del dato digitale e il fatto storico che si dovrebbe andare a rappresentare, successivamente, in sede processuale.
È fondamentale la conoscenza di quali strumenti e metodi, propri dell’informatica forense, siano stati usati per la ricerca della prova digitale
Altro concetto perno è quello costituito dalla genuinità, concetto quest’ultimo che fa specifico riferimento alla integrità del contenuto dell’elemento digitale oggetto di esame giudiziario. Come logico, una prova, ancorché digitale, può definirsi genuina quando non abbia subito alcun tipo di adulterazioni, modificazioni di qualsivoglia tipologia (accidentali ovvero intenzionali). Ed è proprio nel contesto informatico-digitale che la “rettitudine probatoria” – dall’origine al dato finale – non si traduce mai in un presupposto ma, viceversa, costituisce il risultato oggetto di dimostrazione (e tenuta) processuale. Diversamente da come la giurisprudenza ad oggi tende a “salvare” il risultato, al di la del metodo con il quale si è ottenuto – di seguito ci torneremo – è fondamentale la conoscenza di quali strumenti e metodi, propri dell’informatica forense, siano stati usati per la ricerca della prova digitale. La creazione di copie forensi mediante imaging, l’impiego di algoritmi di hash, per certificare l’immodificabilità dei file e la corretta custodia delle copie acquisite, come la tracciabilità puntuale di tutte le operazioni compiute durante l’analisi, devono consentire alla difesa di verificare, a ritroso, la genuinità dei “passaggi” genetici che hanno portato al dato digitale. Ne consegue che, ogni possibile anomalia in termini di chiarezza nella sequenza sopra descritta, va a minare in radice la validità probatoria dell’elemento digitale a cui si vuole (o si deve) conferire efficacia dimostrativa, finendo per andare a gravare negativamente nel sillogismo del giudicante chiamato a vagliare, appunto, la genuinità della prova. Questa, per altro, è operazione da sempre eseguita nel mondo, storico, analogico e non si comprendono le ragioni del diverso approccio con quello digitale. Ad esempio: l’entrata nel fascicolo dibattimentale, ma anche innanzi al GIP come al GUP, di un documento passa per la prova della sua provenienza, del suo autore, quindi trasparenza e genuinità.
La trasparenza riguarda l’iter, nella sua integralità, attraverso cui la prova viene in luce all’interno del giudizio
Proprio i due concetti sopra delineati vanno a confluire nella nozione, ulteriore e definitiva, di “trasparenza”: principio, se vogliamo, che non concerne il dato digitale in senso stretto, andando invece a coprire l’iter, nella sua integralità, attraverso cui la prova viene in luce all’interno del giudizio; dunque dal momento genetico-acquisitivo sino alla sua scomposizione in sede giurisdizionale, passando per le fasi di acquisizione, custodia, estrazione e analisi. Ne consegue, in tale ottica, che pur potendo risultare un elemento informatico autentico e integro sotto il profilo esclusivamente tecnico, al contempo, il medesimo dato digitale potrebbe comunque essere dichiarato inutilizzabile nell’ambito del giudizio nelle ipotesi in cui (e forse in ciò è il merito e la competenza professionale di maggior “avanguardismo” del difensore “moderno”) la ricostruzione chiara, e verificabile, della nascita e crescita del dato non viene in luce in modo incontrovertibile. Non è un caso che il requisito della trasparenza è, per gli operatori del diritto processuali, il punto di maggiore criticità (o forza!), nel procedimento di valutazione del dato digitale all’interno del giudizio, sia esso in sede civile come penale.
L’assenza di una documentazione accurata della catena di custodia mina alla base l’affidabilità del materiale probatorio
Tale controllo sul processo viene indicato e rappresenta la cosiddetta “catena di custodia”, o “supply chain”. Essa riveste da sempre un ruolo preminente nello studio dottrinale e giurisprudenziale, costituendo un principio tecnico-giuridico volto a garantire identità, integrità e genuinità del reperto dalla raccolta fino alla produzione in giudizio. Sono del resto all’ordine del giorno casi di cronaca giudiziaria nel cui àmbito colpevolezza o innocenza variano, con cadenza a volte quotidiana, in base all’analisi, proprio, dell’affidabilità del metodo di salvaguardia della fonte di prova informatica. L’assenza di una documentazione accurata della catena di custodia non costituisce una semplice irregolarità di forma, minando alla base l’affidabilità del materiale probatorio e, in tale contesto, la giurisprudenza (italiana e europea), ha espresso sempre principi tesi ad offrire maggiore peso a questo aspetto, invitando il giudice a chiarire puntualmente nelle decisioni come la prova digitale sia stata immagazzinata, specialmente nei casi in cui risulti determinante per l’esito del giudizio.
Tecnica forense e neutralità tecnologica
Nelle linee guida create a livello internazionale (tra le tante la più nota ISO/ISC 27037), il concetto di neutralità tecnologica è molto presente; il diritto non deve legarsi a uno specifico strumento o formato, ma deve valutare le prove in base a parametri oggettivi e condivisi. Questo non significa ignorare gli aspetti tecnici, ma piuttosto definire alcuni requisiti minimi validi per tutti: copie forensi complete, uso di algoritmi crittografici affidabili, mantenimento dei metadati originali, uso di programmi forensi riconosciuti e registrazione dettagliata di tutte le attività svolte. Proprio in quest’ottica diventa fondamentale, nulla dicendo le norme sul punto, stabilire standard operativi comuni non limitando in alcun modo, al contempo, la capacità del giudice di valutare, anzi, così rendendola possibile e consapevole. Qualsiasi moderno operatore del diritto – si pensi al processo penale, sia con riferimento all’accusa quanto alla difesa – comprende ormai, diremmo d’istinto, il concetto per cui solo un Giudice che annovera il percorso tecnico-informatico seguito potrà esercitare appieno la propria funzione di valutazione.
Contraddittorio tecnico e diritto di difesa
Dall’analisi sin qui condotta emerge come la prova digitale ponga un problema serio: l’insidia che si crei una differenza di conoscenze tra chi presenta la sua prova e chi deve metterla in dubbio; ed è in ciò la complessità tecnica delle prove informatiche che può pericolosamente tradursi in un muro contro cui si urta quando ci si deve difendere. Per evitare questo problema, il contraddittorio non deve riguardare soltanto il contenuto (finale) della prova digitale, ma come e con quali strumenti è stata “catturata”. Questo, del resto, rappresenta il logico corollario di tutti quei concetti su cui si è sin qui disquisito in merito alla qualità del dato (autentico, genuino e trasparente). Serve quindi che vengano resi noti gli strumenti utilizzati, che si garantisca l’accesso agli originali, il dato grezzo-natio, che si possa chiamare a consulto tecnici di parte e che si conceda il tempo necessario per svolgere le verifiche (in ciò, il tempo, drammatici i termini fulminei in fase di misure cautelari personali). Seppure tali concetti potrebbero apparire quasi scontati per chi, quotidianamente, non si confronta sul tema del valore della prova digitale all’interno delle aule giudiziarie, a ben vedere la realtà processuale consegna un quadro critico, fatto di perimetro non delineato, ove la chiarezza sul piano tecnico risulta, nondimeno, frequentemente assente.
Privacy, proporzionalità e limiti costituzionali
La prassi giudiziaria con cui gli operatori del diritto si confrontano insegna, sovente, come il ricorso alle prove digitali comporta una interferenza significativa sui diritti della persona, soprattutto per quanto riguarda la riservatezza e la protezione dei dati. Non è un caso che le Autorità di controllo (Garante della Privacy) abbia ammesso l’accesso alla prova digitale passando attraverso il rispetto dei criteri di legalità, necessità e proporzionalità: concetti questi non banali nel contesto delineato, foriero di rischi concreti di valorizzazione (prima); elemento probatorio potenzialmente adulterato (dopo) idoneo a fuorviare il decidente, conducendolo in definitiva ad una decisione illegittima. Raccogliere dati senza un criterio preciso, tenerli più del necessario o non proteggerli adeguatamente non mette a rischio solo la correttezza del trattamento, ma può anche compromettere la possibilità di usare quelle informazioni come prova in Tribunale. In questi casi, il rischio è che il giudice si trovi davanti a un equilibrio delicato: da un lato l’esigenza di chiarire i fatti, dall’altro la necessità di tutelare i diritti fondamentali, dovendo quindi muoversi con grande cautela per evitare che una finalità finisca per schiacciare l’altra.
Prospettive di sistema e raccomandazioni operative
Alla luce di quanto detto, emergono alcune priorità piuttosto chiare: serve lavorare su protocolli forensi più uniformi a livello nazionale, guardando alle migliori pratiche europee e alle best practice; allo stesso tempo, sarebbe utile adottare modelli condivisi per documentare le acquisizioni digitali, oggi assenti, per rendere più omogenei gli strumenti di lavoro. Un altro punto cruciale è quello di investire con continuità nella formazione tecnica dei professionisti del diritto, poiché le competenze digitali non possono più essere considerate un elemento accessorio, ma centrale. Da ultimo, ma non per importanza, diventa sempre più necessario rafforzare la cooperazione tra Stati e i canali ufficiali per l’accesso alle prove elettroniche, così da favorire soluzioni realmente condivise: non si tratta quindi di rendere il processo inutilmente tecnico, ma di garantirgli coerenza e legittimità in un contesto che è ormai inevitabilmente sempre più complesso dal punto di vista tecnologico e transnazionale.
La prova digitale è un tema centrale del processo contemporaneo che impone di trovare un equilibrio tra rigore tecnico e garanzie giuridiche
La prova digitale è ormai uno dei temi centrali del processo contemporaneo.
Impone di trovare un equilibrio tra rigore tecnico e garanzie giuridiche, tra efficacia delle indagini e tutela dei diritti fondamentali. Autenticità, genuinità e trasparenza, verificata la catena di custodia, non sono semplici formalità, ma condizioni essenziali per arrivare a una verità processuale affidabile in un contesto sempre più digitale. Solo adottando un metodo serio, fondato su criteri condivisi, sotto il controllo del Giudice e nel pieno contraddittorio tra le parti, l’acquisizione della prova digitale potrà diventare un vero strumento di giustizia, anziché un fattore di dubbio o incertezza che, oggi, il più delle volte ridonda su indagato o imputato ingiustamente. Non sapere da dove provenga, come sia stato raccolto, conservato e trattato un dato digitale posto a carico, oltre che illegittimamente, invertendo una caposaldo del diritto, certezza secolare, che l’informatica non può e non deve minare: in dubio pro reo.
